轉者按：本文轉載濟南中院、青島中院各兩份建工案件審理指導文件，其中《山東省濟南市中級人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題研討會紀要（2004）》《青島市中級人民法院民事審判例釋——建設工程篇》發布較早，雖經方檢索《青島市中級人民法院民事審判例釋——建設工程篇》具體發布時間仍不明。隨著《民法典》頒布施行，近幾年有關建設工程的法律、法規、部門規章、規范性文件、司法解釋等變化很大，前述兩份文件部分條款與現行法律、法規、部門規章、規范性文件、司法解釋等規定不符甚至相悖。轉載者以為，閱讀者無須糾結于具體條文對錯公正與否，領會理解條文蘊含之法理，了解知悉濟南中院、青島中院建工案件裁判思路乃閱讀學習之本。
濟南市中級人民法院民五庭關于建設工程合同糾紛案件工程造價等專門性問題鑒定程序的指導意見（2020）山東省濟南市中級人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題研討會紀要（2004）青島市中級人民法院建設工程合同糾紛訴訟指引（一）：起訴、保全指引（2021）濟南市中級人民法院民五庭關于建設工程合同糾紛案件工程造價等專門性問題鑒定程序的指導意見（2020）
【生成日期】2020年04月17日
（濟南中級人民法院民五庭2020年4月17日法官會議紀要）
案例一： 甲公司承包乙公司的鋼結構工程，雙方約定結算方式為固定綜合單價包死，甲公司另向乙公司出具承諾書，載明“執行的合同標的為11307621 元 ”。一審法院按照承諾書 載明的數額作出判決。案例二：賀某實際施工了村委會的工程，但雙方未就涉案工程簽訂合同，賀某主張按照市場價計價并申請鑒定，村委會主張系固定總價，一審法院對賀某的申請未予準許，而是按照村委會自認的計價標準確定工程造價，并據此作出判決。1. 應釋明而未釋明。合同中約定了工程單價和暫定總價，一審法院仍以暫定的總價作為定案依據，做出判決。二審法院認為，工程造價應以工程單價×實際工程量做為最終工程總價，一審法院應就工程量的鑒定向負有舉證責任的當事人釋明而未釋明，導致基本事實不清，發回重審。2. 應準許而未準許。當事人雙方未就涉案工程簽訂合同，一審法院以單方自認作為定案依據，做出判決。二審法院認為，雙方就工程造價產生爭議，合同對單價及總價均未約定，應對工程造價進行鑒定，一審中當事人申請鑒定，一審法院應當準許而未為準許，導致基本事實不清，發回重審。1. 針對當事人對工程造價、質量、修復費用等有爭議的專門性問題，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。2. 當事人經釋明未申請鑒定，或雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。一審法院未對鑒定問題進行釋明，或者一審法院對鑒定申請未予準許，當事人在二審審理中又申請鑒定，二審法院認為確有鑒定必要的，二審法院依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定發回重審，同時對該案一審法院及承辦法官向全市法院通報。經一審法院釋明后，負有舉證責任的當事人不申請鑒定，或雖申請鑒定但不支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，但二審訴訟中又申請鑒定，二審法院認為鑒定結果與案件基本事實有關，確有鑒定必要的，依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定發回重審。發回重審后，一審法院應依照民事訴訟法第六十五條、民事訴訟法解釋第一百零二條的規定，對鑒定結論予以采信的，但同時應當依照民事訴訟法第一百一十五條的規定，對鑒定申請人予以訓誡、罰款。
濟南中院民五庭副庭長欒鈞霞對相關問題的解答：
1.為何要制定關于建設工程合同糾紛案件工程造價等專門性問題鑒定程序的指導意見？
自2020 年 1 月 1 日以來，濟南中院民五庭因建設工程造價鑒定問題發回多起案件，發回原因多為應當向負有舉證責任的當事人釋明申請鑒定而未釋明或者當事人申請鑒定而未予準許等情形。鑒于目前一審法院在審理建設工程施工合同中針對工程造價、工程質量等專門問題存在審判尺度不統一的情況，民五庭就該問題組織法官會議進行了專題研討，并制定了該指導意見。
2.如果一審承辦法官仍未按照該意見處理怎么辦？
在該意見出臺后，中院民五庭將會督促各基層法院切實傳達該指導意見，并加大監管力度。在該意見中也明確了，如在審理案件中，仍存在不按照上述意見分配舉證責任、對鑒定責任進行釋明或者其他與意見相悖的情形，并造成基本事實不清，一審判決錯誤，導致發回重審的，將對案件所在法院和承辦法官予以通報。
3.針對拒不申請鑒定或濫用鑒定權利的當事人如何處理？
分以下幾種情況：一是如通過雙方提供的證據能夠查清事實，則對當事人提出的申請不予準許；二是負有舉證責任的當事人不申請鑒定，或雖申請鑒定但不支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，承擔舉證不能的法律后果；三是有第二種情形，二審訴訟中又申請鑒定，二審法院認為鑒定結果與案件基本事實有關，確有鑒定必要的，依照法律規定發回重審。發回重審后，一審法院對鑒定結論予以采信的，但同時應當依照民事訴訟法第一百一十五條的規定，對鑒定申請人予以訓誡、罰款。四是對于無須鑒定即可判決的案件，當事人于一審中申請鑒定，一審法院未予準許，當事人在二審中申請鑒定的，二審法院亦不予準許。
山東省濟南市中級人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題研討會紀要（2004）2004 年 8 月 25 日，濟南中院民五庭組織召開了關于建設工程施工合同糾紛法律適用問題研討會，針對當前我市兩級法院在審理此類案件中遇到的部分重點疑難問題進行了研討。省法院民一庭王永起副庭長應邀到會并對相關法律問題進行了詳盡的講解和指導。中院王旭光副院長及民五庭、立案庭、審監庭、研究室、案件評查室、法官培訓中心等單位的同志和各基層法院部分分管領導、業務骨干參加了研討，部分論文作者在研討會上作了專題發言。通過研討，大家對相關問題取得了廣泛的共識。現將相關研討情況紀要如下：
一、關于建設工程施工合同的效力問題
1. 建設工程施工合同關系到社會公共安全，涉及國計民生，有關法律、行政法規對該類合同的訂立和履行作了較多的強制性規定，具有較強的國家管理性，在審判實踐中對其效力應從嚴掌握。與會同志認為，在我國現行法律體系下，以任何方式借用建筑企業資質訂立的建設工程施工合同都是無效的。2. 對于建筑企業的掛靠問題，多數同志認為，其與企業間經營性掛靠不同，實質為借用其他建筑企業的資質。掛靠方以被掛靠企業的名義和資質對外訂立的建設工程施工合同無效。3. 對于建筑企業的內部承包，多數同志認為，應當區別不同情況分別對待。對建筑企業下設分支機構以承包責任制的形式完成企業承攬的工程的，應當認定為有效合同。對于無施工資質的企業以建筑企業分支機構的名義承攬工程所訂立的建設工程施工合同，應當認定無效。4. 關于施工許可證和建筑企業進濟施工許可證問題，經研討與會同志認為，施工許可證是行政機關對建筑工程加強監管的措施，應由建設方在訂立建設工程施工合同前申領，故其對合同的效力不產生影響。對有關行業主管部門針對外地建筑企業實施的建筑企業進濟施工許可證，因其與市場經濟的要求不一致，不能作為認定合同效力的依據。5. 關于轉包合同的效力問題，少數同志認為，應對將轉包界定為“全部或整體 ”轉包。多數同志認為，根據《合同法》和《建筑法》的規定，承包人必須自行承擔其承包工程的部分工作，禁止其將承包的全部工程轉包給他人，禁止其將全部工程肢解分包。同時對于采用總承包形式進行施工的，總承包人必須自行完成建設工程主體結構的施工。6. 關于轉包案件當事人的確定，多數同志認為，建設工程發包合同有效，承包人又對工程進行轉包的，轉包合同無效。此種情況下，實際施工人與轉包人、違法分包人之間就工程款產生不當得利返還及締約過失責任損害賠償的法律關系。實際施工人以轉包人、違法分包 人為被告提起訴訟的，人民法院應當受理，一般不追加發包人參加訴訟；實際施工人以發包人為被告提起訴訟的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。6. 對于無效的建設工程施工合同，多數同志認為，應由發包人、轉包人賠償實際施工人因工程造成的實際支出，并根據雙方當事人過錯程度承擔締約過失責任。少數同志認為，締約過失責任只適用于前契約義務，無效合同已經成立，其產生的責任不是締約過失責任而是“過錯責任 ”和“損害賠償責任 ”。經研討多數同志認為，締約過失責任不僅適用于合同不成立的情形，而且可以適用于合同無效、被撤銷及不被追認的情形。 對合同無效的締約過失責任，《合同法》第 58 條作了明確的規定。“過錯責任 ”、“損害賠償責任 ”分別是從主觀要件和承擔責任的方式上對民事責任進行的分類，與締約過失責任并非同一層面的概念。7. 在無效合同當事人過錯程度的認定上，應根據不同情況分別對待。因未按法律規定進行招標投標導致合同無效的，多數同志認為其過錯在發包人，少數同志認為承包人亦有次要過錯。因承包人無資質或超出資質施工造成合同無效的，過錯主要在承包人，但發包人也有對承包人資質審查不嚴的過錯。8. 對當事人因無效的建設工程施工合同非法取得的利潤應當依法追繳，但在具體處理上應根據當事人行為的違法性程度和當事人締約過錯程度區別對待。對當事人主觀惡意大，實際危害嚴重的，應當及時予以制裁；對當事人主觀惡意和實際危害較小的，可以適當從寬處理。這是民事制裁與當事人的過錯程度相適應，亦即“過罰相當 ”的原則的要求，也能夠更好地起到規范建筑市場秩序的作用。9. 對合法有效的建設工程施工合同工程款的結算，應遵循以下原則：（1）合同對工程價款有明確約定的，按合同約定結算，原則上不能變更。通過招標投標確定的合同價款不得變更。（2）在合同履行過程中發生設計變更或施工變更的，應參照合同中約定的標準對變更內容進行結算。無法按照合同約定標準計算的，可以按國家頒布的工程款計價辦法結算。（3） 合同對工程價款的約定不明確的，根據《合同法》第六十二條第（二）款的規定可以按照國家頒布的有關計價辦法確定。10. 根據現階段我國建筑市場呈現出買方市場的現狀，發包人在承包人的選擇上具有一定的優勢，承包人在技術上具有一定的優勢，雙方在締約地位上大體是平等的。因此，與會同志認為，建設工程施工合同約定的工程造價與市場價格有差異的，一般應認定為企業經營中的正常風險。一方當事人以建設工程施工合同約定的價款顯失公平或欺詐為由請求變更對工程造價約定的，未能提交充分證據的，一般不應予以支持。11. 現階段建筑市場中建設工程施工合同約定以低于承包人實際資質等級和取費標準進行取費的，不違反法律的強制性規定，應從其約定。承包人在訴訟中以約定與其實際資質不符為由要求按其實際資質取費的，一般不予支持。建設工程施工合同約定以高于承包人實際資質等級和取費標準進行取費的，其約定因違反法律的強制性規定而無效，應根據承包人實際資質計算工程價款。12. 對當事人在合同中約定采取“大包干 ”方式計算工程造價，應從其約定。在合同履行過程中因工程變更或改變，導致工程量增加的，應對新增加的工程量按照合同約定的標準單獨進行結算；無法按照約定標準計算的，可以按照國家頒布的計價辦法予以確定。一方當事人要求對全部工程造價進行鑒定或重新結算的，一般不予準許。13. 對于建設部有關部門規章中關于“承包人向發包人提交結算報告后 28 日內發包人未予以答復的視為認可發包人的結算報告 ”的規定，與會同志認為，由于其法律效力等級和可操作性的原因，不能作為法院審理案件中的法律依據。但建設工程施工合同中明確約定了發包人對承包人提交的結算報告的審核期限的，應從其約定。發包人在約定期限內未進行審核和答復的，應視為認可承包人的結算報告。14. 當事人在工程竣工驗收之后，對工程款的結算簽訂協議的，該協議可以作為工程款結算依據。對上述的“竣工驗收 ”的認定，多數同志認為，應當是指工程竣工后雙方當事人針對工程的施工情況共同進行的驗收，不以有關管理部門進行的驗收為限。部分同志認為，當事人在合同中約定以質量監督管理部門的驗收作為雙方竣工驗收的，應從其約定。15. 建設工程施工合同雙方當事人就工程款已有明確結算或協議后，承包人依據結算或協議向人民法院提起訴訟的，由于其結算協議并非一獨立的合同，而只是建設工程施工合同價款的結算依據，在案件審理中仍應當作為合同基礎原因的建設工程施工合同進行審查，故該類案件不應定性為一般債務案件，而應作為建設工程施工合同案件處理。16. 經研討多數同志認為， 由于建設工程施工合同中發包人支付工程款的義務與承包人的質量保證義務不具有必須同時履行的性質，發包人對工程質量的異議不能構成對承包人支付工程款請求的同時履行抗辯。對于發包人要求承包人對工程進行維修或加固的請求應當屬于反駁還是反訴的問題，多數同志認為，反訴是與本訴基于同一法律關系而產生，旨在抵銷、吞并本訴的獨立的訴。發包人要求承包人對工程進行維修、加固或扣除相關費用的請求屬于對承包人瑕疵履行的抗辯，不構成獨立之訴，應作為反駁處理。少數同志認為，此類請求應構成反訴。17. 對于建設工程施工合同欠款糾紛的訴訟時效問題，與會同志一致認為，訴訟時效應為當事人的抗辯事由，債務人未以訴訟時效為由提出抗辯的，人民法院不應主動審查時效問題。訴訟時效應自工程款確定時起算。18. 對于墊資條款的效力，與會同志有兩種不同意見。第一種意見認為，墊資施工是國家明令禁止的，其行為擾亂建設工程市場，影響國家對固定資產的投資規模的控制。故墊資施工合同應為無效合同。第二種意見認為，根據《合同法》的規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才能認定為無效合同。關于禁止墊資的規定系由建設部的規范性文件規定的，現行法律、行政法規對此未作出明確規定。故在合同法實施之前訂立墊資條款可以認定無效；在合同法實施之后訂立的墊資條款應按有效處理。19. 根據《招標投標法》第四十六條之規定，招標人和中標人除根據中標內容訂立合同外，不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。故發包方與承包方通過招標投標簽訂建設工程施工合同后，又另行訂立墊資條款或墊資協議的，該條款和協議因違反上述法律規定而無效。20. 對墊資款的處理問題，經研討與會同志認為，承包人對工程的墊資應屬于工程款的一部分，應按工程款的結算處理。承包人要求發包人支付墊資款利息的，合同對墊資款利息有約定的，從其約定，但約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外；合同中未作約定的，原則上不支持其關于利息的訴訟請求。21. 針對司法實踐中出現當事人以墊資施工構成《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為為由提起訴訟的情況，與會同志認為，根據我國建筑市場的現狀，承包人墊資施工的行為，應當認定為一種市場競爭的手段，一般不構成不正當競爭。22. 對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。23. 審計部門根據有關法律、法規對建設工程造價進行的審計，與建設工程施工合同不屬于同一法律關系。審計結論與合同約定的工程造價不一致的，應按合同約定的價款作為結算依據。24. 根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十八條之規定，一方當事人對工程造價自行委托有關部門作出的鑒定結論，可以作為證據使用。但對方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，應當予以準許。25. 關于合同法第二百八十六條規定的建設工程承包人的優先受償權的法律性質問題，在理論和實務界有留置權、法定抵押權和法定優先權等不同認識。經與會同志討論一致認為，該權利不應作為留置權或法定抵押權，而是法定的優先權。這是因為，根據《合同法》、《擔保法》的有關規定，留置權的標的物以動產為限，抵押權必須基于當事人的約定而產生，屬于意定物權，其性質與該優先受償權均不相符。該權利系基于《合同法》的第二百八十六條的規定而產生的，應當屬于法定的優先權。26. 對承包人行使其優先受償權需具備的條件，經研討認為應當包括：（1）建設工程施工合同合法有效；（2）工程已經竣工；（3）工程價款已經確認；（4）承包人對發包人進行了合理催告，催告期限一般不應當少于三個月。也有同志認為，行使優先受償權不以工程已經竣工為限。27. 對于行使優先受償權的程序問題，經研討形成兩種不同意見。第一種意見認為，承包人的優先受償權是當事人的法定權利，無需經法院確認。根據《合同法》第二百八十六條的規定，承包人可直接申請人民法院將工程依法拍賣，故承包人向人民法院申請行使優先受償權的，應直接通過執行程序進行。第二種意見認為，承包人的優先受償權雖然是法定優先權，但在具體的案件中承包人的請求是否符合優先受償權的法定要件，其權利范圍如何等均需通過訴訟由人民法院予以確認。且當事人向人民法院提出拍賣工程申請的，亦需要提供人民法院生效裁判作為執行依據。所以承包人要求行使優先受償權的，應作為確認之訴按民事訴訟普通程序審理。當事人因工程款數額等發生給付之訴中承包人要求確認其優先權的，可以一并處理。28. 關于優先權的適用范圍，經研討認為，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三條的規定，應包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失，承包人墊資款項亦應包含在內。
青島市中級人民法院建設工程合同糾紛訴訟指引（一）：起訴、保全指引（2021）
1.工程承、發包雙方在簽訂建設工程施工合同中約定仲裁條款時存在哪些常見問題？如何應對？《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號）第7條明確規定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。二是只約定仲裁地點而未約定仲裁機構，導致仲裁條款被確定無效。根據《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議中必須明確含有選定的某一仲裁委員會，如果當事人在訂立合同時只約定了仲裁地點而未約定仲裁機構，則仲裁條款最終被確認無效。三是同時選擇兩家仲裁機構，當事人就仲裁機構選擇不能達成一致，導致仲裁協議無效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號）第5條規定:“仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁;當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。 ”四是與分公司簽訂施工合同約定仲裁條款，因分公司不具法人資格無完全民事行為能力導致仲裁協議無效。《仲裁法》第17條規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議無效。分公司不具有法人資格，無完全民事行為能力，其所簽訂的仲裁協議如得不到具有法人資格的其上級公司的確認，仲裁條款無效。根據《仲裁法》第16條、第17條的規定，符合法律規定有效的仲裁條款、仲裁協議的基本要求是:一是內容完備，必須包含請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會。二是無法定的無效情形。法定的無效情形主要有：約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。實務中，工程承發包雙方對仲裁條款可約定為：因本合同引起的或與本合同有關的爭議，雙方協商解決，協商不成的雙方同意提交××仲裁委員會（具體、明確存在的單家仲裁機構）仲裁。2.施工合同當事人提起民事訴訟應當具備哪些條件？人民法院對不符合起訴條件的施工合同案件如何處理？我國《民事訴訟法》第119條規定了民事訴訟的起訴條件:（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;（2）有明確的被告;（3）有具體的訴訟請求和事實、理由;（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。建設工程施工合同糾紛當事人提起民事訴訟，亦應當具備以上條件。司法實踐中爭議最大的是第一個條件，對此，應作如下理解:建設工程施工合同糾紛當事人提起民事訴訟，原告必須應是與本建設工程施工合同糾紛案件有直接利害關系的公民、法人或者其他組織。（1）與本建設工程施工合同糾紛案件有直接利害關系，是指建設工程施工合同的一方當事人，爭議的權利義務直接影響該公民、法人或者其他組織的民事權益。間接受本案影響的人，非依法律規定，不得向糾紛的一方當事人提起訴訟。（2）關于其他組織。《民訴法司法解釋》第52條對“其他組織 ”的范圍進行了明確，“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括:（一）依法登記領取營業執照的個人獨資企業;（二）依法登記領取營業執照的合伙企業;（三）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業 ;（四）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構;（五）依法設立并領取營業執照的法人的分支機構;（六）依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構;（七）經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業;（八）其他符合本條規定條件的組織 ”。可見，依法設立并領取營業執照的建設單位或者施工單位的分支機構等，具有訴訟主體資格。同時，《民訴法司法解釋》第53條規定:“法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。”可見，建設單位或者施工單位非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業執照的分支機構及內部職能部門，不具備訴訟主體資格。根據《民事訴訟法》第123條的規定，人民法院立案部門對符合該法第119條的建設工程施工合同糾紛的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在7日內立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在7日內作出裁定書，不予受理 ;原告對裁定不服的，可以提起上訴。3.人民法院實行立案登記制之后，是否對全部施工合同糾紛都予以登記立案？立案登記制是指案件受理制度。根據《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》提出的要求，改革案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。但并非所有案件人民法院都予以登記立案。根據2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規定》第10條的規定，人民法院對下列起訴不予登記立案:（1）違法起訴或者不符合法律規定的;（2）涉及危害國家主權和領土完整的;（3）危害國家安全的; （4）破壞國家統一和民族團結的;（5）破壞國家宗教政策的;（6）所訴事項不屬于人民法院主管的。4.人民法院不予受理或受理后裁定駁回起訴的建設工程合同類糾紛有哪些？實務中，人民法院不予受理或受理后裁定駁回起訴的建設工程合同類糾紛主要有以下十二種:（1）原告主體不適格的。《民事訴訟法》第119條規定：“起訴必須符合下列條件:（ 一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織…… ”（2）原告起訴時不能確定明確的被告的。《民訴法司法解釋》第209條規定: “原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區別的，可以認定為有明確的被告。起訴狀列寫被告信息不足以認定明確的被告的，人民法院可以告知原告補正。原告補正后仍不能確定明確的被告的，人民法院裁定不予受理。 ”（3）建設工程勘察合同糾紛及建設工程設計合同糾紛，合同約定了管轄法院的，其他法院不予受理，約定無效除外。《民事訴訟法》第34條規定:“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。 ”（4）違反級別管轄規定的。依據《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發〔2015〕7號）、《最高人民法院關于調整部分高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發〔2018〕13號）進行處理。（5）違反專屬管轄規定的。《民訴法司法解釋》第28條規定:“ 民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄…… ”（6）當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外。《民訴法司法解釋》第 215條規定:“依照民事訴訟法第一百二十四條第二項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外。 ”（7）重復起訴的。《民訴法司法解釋》第247條規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴:（ 一）后訴與前訴的當事人相同 ;（二）后訴與前訴的訴訟標的相同 ; （三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。 ”（8）原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的。《民訴法司法解釋》 第338條規定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。 ”（9）一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的。《民訴法司法解 釋》第410條規定：“一審原告在再審審理程序中申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。 裁定準許撤訴的，應當一并撤銷原判決。一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理。 ”（10）反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的。《民訴法司法解釋》第233條規定:“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應當合并審理。反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。 ”（11）當事人申請司法確認調解協議，人民法院確認調解協議有效后，當事人一方不履行的，對方的救濟方式是申請強制執行。當事人就同一糾紛重新起訴的，人民法院不予受理。《民事訴訟法》第195條規定：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。 ”（12）作為經濟案件受理的民事案件涉嫌經濟犯罪的。《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。 ”《民法典》第2條規定：“ 民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之 間的人身關系和財產關系。”據此，我國民法調整的是平等民事主體之間的關系。對內部承包施工合同糾紛案件，應對雙方當事人權利義務的隸屬性與平等性進行 比較判斷。若隸屬性大于平等性，則不屬于人民法院民事案件受案范疇；反之， 若平等性大于隸屬性，則屬于民事案件受案范疇。6.審判實務中，建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴（前訴作出生效裁判文書后再產生后訴），是否構成重復起訴？如何處理？建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴，前訴作出生效判決后，再以工程款實際數額超出第一次訴訟請求為由，就超出的數額另行提起第二次訴訟，系對同一爭議事實再次起訴，違反一事不再理的民事訴訟原則，人民法院應當裁定駁回其第二次的起訴。例如，最高人民法院（2011）民再申字第68號河源市勞動服務建筑工程公司與龍川縣人民政府建設工程施工合同糾紛案中，承包人先以某報告為依據，請求發包人支付工程價款，在訴訟過程中，新的鑒定報告所確認的工程造價高于原先依據報告所確認的工程造價，因此承包人增加訴訟請求，后又以不能繳納訴訟費為由，撤回了增加的訴訟請求。該案生效判決作出后，承包人再次對涉案工程款剩余部分另案提起訴訟，最高人民法院認為，前訴系對涉案工程款全案作出的終審判決，在該判決作出后，承包人再次對涉案工程款另案提起訴訟，系對同一爭議事實再次起訴，違反一事不再理原則，對該起訴應裁定予以駁回。該問題還可以從另一個角度來理解。建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴，既會造成司法資源的浪費，也有通過分割減少訴訟標的額來規避法院級別管轄的嫌疑，對此行為應予以負面評價。7.審判實務中，承包人追討工程款案判決生效后，再就工程款利息單獨起訴，是否構成重復起訴？不同于上一個問題中提到的承包人對同一工程款的分割起訴，工程款與利息是不同性質的物，承包人在追索工程款的訴訟中只要未明確表示放棄另案追索工程款利息的權利，該訴中法院亦未對利息進行實體上的處理，承包人再單獨就利息起訴，不構成重復起訴，即對工程款利息的訴訟，既可以和工程款本金一起訴訟，也可以分開訴訟。但是，實踐中，不建議承包人對工程款本金和工程款利息分開訴訟，這樣不但徒增當事人訴累，還會造成司法資源的浪費。8.建設工程合同糾紛起訴時應注意訴訟時效和除斥期間。建設工程施工合同最常見的糾紛類型有工程款糾紛、工期糾紛、工程質量糾紛等，合同履行中對時效有嚴格要求，當事人對工程款、工期、質量等產生糾紛， 如無中止、中斷、延長事由當事人應在3年的訴訟時效期間內提起。當事人雖然可以超過訴訟時效后起訴，“法律不保護躺在權利上睡覺的人 ”，人民法院受理后查明無中止、中斷、延長事由的，會判決駁回其訴訟請求，故當事人超過訴訟時效會喪失勝訴權。在施工合同糾紛案件中，有的案件跨越時間長久，很容易超過訴訟時效3年的規定，因此，訴訟時效的起算點成為當事人訴爭的焦點，也成為是否勝訴關鍵。 準確把握建設工程施工合同糾紛中訴訟時效的起算時間，即知道或者應當知道權利被侵害的具體時間，是勝訴的前提。除斥期間又稱預定期間、預備期間，是指法律規定的某種民事權利有效存續的期間。除斥期間也是某種法律事實，權利人在法律規定的期限內不行使其權利， 其權利即被除斥。據此：一是起訴要求撤銷建設工程施工合同的，應在知道或應當知道撤銷事由1年之內起訴主張。二是起訴要求解除合同的，注意在除斥期間內起訴主張。我國《民法典》第 564條規定解除權行使的除斥期間既可以由法律規定，也可以由當事人約定；第2 款規定在法律沒有規定或當事人沒有約定的情況下，經對方催告后的合理期限為除斥期間。三是承包人主張工程價款優先受償權的，應在工程價款應付之日起18個月內起訴。承包方向法院提起要求發包方支付工程款的訴求時，最好同時提起承包方在發包方應付工程款范圍內對工程拍賣所得款項享有優先受償權，以免延誤工程價款優先受償權的行使期限。為保證判決得到順利執行，當事人、利害關系人應注意申請訴前財產保全或訴訟財產保全，并繳納保全費用、提供擔保。所謂訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請，由人民法院所采取的一種財產保全措施。所謂訴訟財產保全，是指人民法院對于可能因當事人一方行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，在對該案判決前，依法對訴訟標的物或與本案有關的財物采取的強制性措施。財產保全限于請求的范圍或者與本案有關的財物，包括凍結銀行賬戶、查封房屋等實物資產及應收賬款、股權、知識產權等資產。申請訴前財產保全的，必須提供擔保。至于訴訟財產保全，《民事訴訟法》雖然并未強制規定申請人必須提供擔保，只是規定法院可以令申請人提供擔保，但實務中，出于安全考慮及一旦造成損失的追責壓力，各地人民法院通常會令申請人提供擔保。另外，根據《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》 第9條的規定，建設工程施工合同糾紛中，有兩類案件的保全可以不提供擔保 : 一是對案件事實清楚、權利義務關系明確，發生保全錯誤可能性較小的；二是申請保全人為商業銀行、保險公司等由金融監管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。10.建設工程施工合同糾紛財產保全擔保的方式及數額如何確定？擔保方式主要為保證金（現金或存款）、土地或房產等不動產以及銀行保函、 信用擔保等。另外，符合規定的擔保公司等可以出具公司訴訟保全保函，當事人還可向保險公司購買訴訟財產保全責任保險等。至于數額，根據2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第5條的規定，“人民法院依照民事訴訟法第一百條規定責令申請保全人提供財產保全擔保的，擔保數額不超過請求保全數額的百分之三十；申請保全的財產系爭議標的的，擔保數額不超過爭議標的價值的百分之三十。利害關系人申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保;情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責令其追加相應的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全 ”。為依法保障債權，有效遏制債務人隱匿、轉移財產，平衡保護債務人合法權益，《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》的出臺，旨在充分發揮保全制度應有的作用，從源頭上緩解執行難。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》中對申請訴訟財產保全的擔保數額進行了調整，規定訴訟保全的擔保數額不超過請求保全數額或爭議標的財產價值的30%。《民事訴訟法》對擔保數額未作規定，但實踐中一般要求當事人提供相當于請求保全數額的擔保，這一擔保要求過高，導致保全適用比例過低，而此次擔保數額的調整大大降低了當事人申請保全的成本，將使保全更能充分地發揮作用。根據2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第1條的規定，當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提交申請書，并提供相關證據材料。申請書應當載明下列事項：（1） 申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯系方式；（2）請求事項和所根據的事實與理由;（3）請求保全數額或者爭議標的;（4）明確的被保全財產信息或者具體的被保全財產線索;（5）為財產保全提供擔保的財產信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由;（6）其他需要載明的事項。具體可參照最高人民法院發布的《民事訴訟文書樣式》:（以上寫明當事人和其他訴訟參加人的姓名或者名稱等基本信息）查封/扣押/凍結被申請人某某的……（寫明保全財產的名稱、性質、數量或數額、所在地等），期限為×年×月×日。申請人提供（寫明擔保財產的名稱、性質、數量或數額、所在地等）作為擔保。12.建設工程施工合同糾紛，申請人申請訴訟財產保全，但不知被申請人具體財產狀況的，應如何救濟？2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第10條規定:“當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提供明確的被保全財產信息。當事人在訴訟中申請財產保全，確因客觀原因不能提供明確的被保全財產信息，但提供了具體財產線索的，人民法院可以依法裁定采取財產保全措施。 ”第11條規定:“人民法院依照本規定第十條第二款規定作出保全裁定的，在該裁定執行過程中，申請保全人可以向已經建立網絡執行查控系統的執行法院，書面申請通過該系統查詢被保全人的財產。申請保全人提出查詢申請的，執行法院可以利用網絡執行查控系統，對裁定保全的財產或者保全數額范圍內的財產進行查詢，并采取相應的查封、扣押、凍結措施。人民法院利用網絡執行查控系統未查詢到可供保全財產的，應當書面告知申請保全人。 ”13.申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，如何救濟？《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第25條規 定：申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起5日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到復議申請后10日內審查。對保全裁定不服申請復議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請裁定不服申請復議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷，并采取保全措施；理由不成立的，裁定駁回。據此，申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，不可以上訴，救濟途徑是可以自裁定書送達之日起5日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。14.申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違反法律規定的，如何救濟？《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第26條規定:申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違反法律規定提出書面異議的，人民法院應當依照《民事訴訟法》第225條的規定審查處理。《民事訴訟法》第225條規定：當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。15.財產被保全期間，被保全人能否處分被保全財產？《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第20條規 定:財產保全期間，被保全人請求對被保全財產自行處分，人民法院經審查，認為不損害申請保全人和其他執行債權人合法權益的，可以準許，但應當監督被保全人按照合理價格在指定期限內處分，并控制相應價款。被保全人請求對作為爭議標的的被保全財產自行處分的，須經申請保全人同意。人民法院準許被保全人自行處分被保全財產的，應當通知申請保全人;申請保全人不同意的，可以依照《民事訴訟法》第225條的規定提出異議。16.建設工程施工合同糾紛，因財產被保全影響生產經營的，如何救濟？《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第13條規定：被保全人有多項財產可供保全的，在能夠實現保全目的的情況下，人民法院應當選擇對其生產經營活動影響較小的財產進行保全。人民法院對廠房、機器設備等生產經營性財產進行保全時，指定被保全人保管的，應當允許其繼續使用。據此，因財產被保全影響生產經營的，可向人民法院申請解除或變更保全措施，或申請允許對被保全的廠房、機器設備繼續使用，以保障自己企業的正常生產經營。17.在銀行存款被保全的情況下，被保全人是否還有權要求查封不動產而解凍賬戶？眾所周知，“現金為王 ”，銀行存款（或現金）是最好的被保全物，將來最容易得到執行，在此情況下，被保全人是否還有權要求查封不動產而解凍賬戶？企業資金賬戶對其維持正常生產經營非常重要，有多項財產可供保全的，在能夠實現保全目的的情況下，法院應當選擇對其生產經營活動影響較小的財產進行保全，已經保全凍結賬戶，企業要求解凍賬戶查封不動產的，可予以支持。例如，最高人民法院（2018）最高法執監105號生效執行裁定書認為，訴訟保全不同于執行程序，因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全，其目的是保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失。而執行程序是在當事人雙方權利義務已為人民法院生效的法律文書所確認，應以便捷、高效的方式兌現生效法律文書確定的權利義務。二者在目的上有所不同。因此，在進行訴訟保全時，雙方當事人權利義務尚處于待定狀態，應盡量采取對當事人經營影響較小的方式。本案中，被保全人為房地產開發公司，其資金賬戶對其維持正常生產經營非常重要，一旦資金鏈斷裂不僅將導致開發商無法經營，相關的小業主、材料商的相關利益也會受到極大影響，因此， 執行法院應非常謹慎地對現金賬戶采取保全措施。在房地產開發公司尚有房產可供保全，且提出可用保函來解凍一部分賬戶時，法院應予充分考慮，在能夠實現保全目的的情況下，盡量采取對企業經營影響較小的方式。18.依照承包人的申請保全其施工的案涉爭議建筑物，發包人請求以等額銀行存款為擔保要求解除該保全的，人民法院是否應必然準許？《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定》第22條規定：財產糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許。被保全人請求對作為爭議標的的財產解除保全的，須經申請保全人同意。由此可見，當被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許，但在涉及本案爭議標的的保全時，須經申請保全人同意，人民法院才能準許。具體到建設工程施工合同糾紛中，承包人申請保全其施工的案涉爭議建筑物，可能不僅僅是財產保全，還可能涉及證據保全。譬如，對未完工工程的保全，可能涉及對已完工部分工程造價的司法鑒定，雖然銀行存款（或現金）是最好的被保全物（將來最容易得到執行），但是，如果僅僅因此而解除對未完工工程的保全，發包人另行委托其他施工人繼續施工而改變鑒定物的現狀，會給以后啟動的司法鑒定造成困難。19.被保全的土地、房屋等不動產的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，當事人如何救濟？《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第15條規定：人民法院應當依據財產保全裁定采取相應的查封、扣押、凍結措施。可供保全的土地、房屋等不動產的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應當對該不動產的相應價值部分采取查封、扣押、凍結措施，但該不動產在使用上不可分或者分割會嚴重減損其價值的除外。據此，被保全的土地、房屋等不動產的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，當事人可向法院提出申請解除或變更保全措施。20.財產保全的期限及申請人在保全期限屆滿前有哪些救濟措施？《民訴法司法解釋》對保全期限進行了明確界定，可用“存款1年、動產2 年、不動產3年 ”的簡單口訣記憶：人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過1年，查封、扣押動產的期限不得超過2年，查封不動產、凍結其他財產的期限不得超過3年。同時，對續行期限作出了界定：申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定的期限。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》對續行財產保全的期限和逾期申請或不申請的后果作出了規定：申請保全人申請續行財產保全的，應當在保全期限屆滿7日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律后果。隨著我國社會主義市場經濟的快速發展，建筑業已經成為國民經濟的新的增長點。當前， 穩定建筑市場，保障建筑業的健康發展，是黨和國家應對國際金融危機影響，促進經濟平穩較快發展的重大決策部署。人民法院要準確把握宏觀經濟形勢發生的客觀變化，在法律和國家政策規定框架內，適用原則性和靈活性相統一的方法，妥善審理建設工程合同糾紛案件，為國家“保增長、保民生、保穩定 ”的工作大局提供強有力的司法保障。要妥善審理好涉及國家，重大工程、重點項目的建設工程施工合同糾紛案件，慎用財產保全措施，盡可能加快案件審理進度，發揮財產效益，為重點工程按期完工提供司法保障。要準確把握“黑白合同 ” 的認定標準，依法維護中標合同的實質性內容。要妥善處理因發包人資金困難產生的發包人拖欠工程款、承包人拖欠勞務分包人工程款等連鎖糾紛案件，統籌協調各方當事人的利益，加大案件調解力度，充分發揮訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的作用，力爭通過案件審判盤活現有的存量資金，實現當事人雙贏、多贏的結果，最大限度避免連鎖案件引發群體事件影響社會穩定。要妥善處理非法轉包、違法分包、肢解發包、不具備法定資質的實際施工人借用資質承攬工程等違法行為，以保證工程質量。
一、未取得土地使用權證、規劃許可證、施工許可證能否認定建設工程合同無效？
答：對于建設工程施工合同，要盡量作有效解釋。只有當合同違反了法律、行政法規強制性規定，且該強制性規定屬于效力性規范，才可確認無效。土地使用權證、規劃許可證、 施工許可證屬于管理性規范，而非效力性規范，因此未取得土地使用權證、規劃許可證、施工許可證不影響合同效力。發包人因此主張合同無效的，不予支持。因未取得上述證件被有關政府主管部門責令停建的，當事人可行使解除權。答：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五） 項的規定，認定無效：1. 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；2. 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3. 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；建設工程大都涉及到公眾安全，人民法院在處理該類糾紛時，應主動審查合同效力，即審查合同是否具備上述無效的情形。即使當事人未對合同效力提出異議，人民法院也應對此進行釋明。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五） 項的規定，認定無效：1. 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；2. 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；3. 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。2. 轉包方面，禁止承包人將全部工程轉包給他人以及將全部工程肢解后以分包名義分別轉包給他人；3. 分包方面，禁止承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位或者個人，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《建筑法》第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。答：勞務分包又稱勞務作業分包，是指總承包人或分包人以及特殊專業分包人，將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包人完成的活動。勞務分包具有以下特征：勞務承包人僅提供勞務，而主要材料、機具、技術管理等工作，由總承包人或分包人負責；勞務承包人收取的是人工費，不是工程費。勞務承包人亦應具有相應的資質；勞務分包無需經過發包人或總承包人的同意，總承包人、分包人、專業技術承包人均可將勞務性作業分包給勞務承包人完成，而不應認定為違法分包。當事人因此請求確認勞務分包無效的，不予支持。勞務分包作業包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、布架線作業，共計十三種。《解釋》第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。五、如何認定非法轉包？與概括轉讓的主要區別是什么？答：根據國務院《建設工程質量管理條例》第78 條的規定，非法轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其所承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。具體審查時，應注意以下幾個方面：5. 用于工程施工的大型機具、設備、設施是否由承包人支配等。非法轉包與合同權利義務的概括轉讓的主要區別是：非法轉包是違法行為，轉包人并不退出合同關系，對次承包人而言，轉包人行使發包人的權利義務；合同權利義務的概括轉讓是指原合同當事人一方將在合同中的權利義務一并轉讓給第三人，概括轉讓經發包人同意是合法的，轉讓人退出合同關系，受讓人與發包人形成直接的發承包合同關系。《建設工程質量管理條例》第七十八條 本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的； 本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。六、發、承、轉、分包人及實際施工人之間發生糾紛，訴訟主體如何確定？答：1. 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以將總承包人、分包人和實際施工人列為共同被告提起訴訟；2. 以承包人、發包人無營業執照的分支機構或內設部門名義簽訂的合同，應列承包人、發包人為訴訟主體；3. 承包人、發包人有營業執照的分支機構對外訂立的合同發生糾紛的，該分支機構可作為獨立的主體起訴；除法律另有規定外（如銀行、保險公司設在各地的分支機構），發包人、承包人及其分支機構應作為共同被告應訴；4. 實際施工人為追索工程款、勞務費等，可以將轉包人、違法分包人作為被告起訴；5. 為追索工程款、勞務費，實際施工人以發包人為被告起訴的，法院應當追加轉包人或違法分包人參加訴訟。《解釋》第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以大總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。七、發包人對“實際施工人 ”承擔的是何種性質的責任？答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。可見，發包人對實際施工人承擔的責任并非連帶責任，而是一種補充責任。在清償順序上，應當首先根據合同相對性由實際施工人的直接合同相對人承擔清償責任，然后由發包人在欠付工程價款的范圍內承擔補充責任。《建筑法》第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。答：分包是指已經與發包人訂立合同的總承包人，將其承包的工程一部分交給分包人完成。總承包人經發包人同意將部分工程分包給有相應資質的施工人，屬合法分包。違法分包，是指下列行為：1. 總承包單位將工程分包給不具有相應資質的單位的；2. 總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交給其他單位完成；答：根據《解釋》第二十一條的規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據 ”。當 “黑合同 ”約定的工程價款、質量、工期等重大事項與中標合同存在較大差異時，應以中標合同約定的條款作為結算工程款的依據。對“備案的中標合同 ”應作嚴格的文義解釋，應限于根據有關規定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據招投標結果簽定了合同；未進行招投標活動或者未進行實質意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設工程手續的“ 中標合同 ”，不屬于《解釋》規定的“備案的中標合同 ”，不能作為結算工程款的依據。另外，中標合同是否備案不影響中標合同的生效，而只是從證據法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據。十、法院能否處理一方提出的要求對方開具發票等稅務方面的糾紛？答：根據《發票管理辦法》的規定，國家稅務總局負責全國發票管理工作，未按規定開具發票的，屬于違反發票管理法規的行為，由稅務機關依法進行行政處罰，如責令限期改正、 罰沒等。可見，開具發票屬于行政法律關系，不是民事法律關系，當事人在訴訟中提出開具發票請求的，應不予審理。若當事人在合同中約定以開具發票作為履行條件，當事人未按約定開具發票，對方要求其承擔違約責任的，人民法院可以酌情予以支持，但不能直接審查處理稅務法律關系。答：根據《建筑法》第三十六條的規定， “凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程行為，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。”該行為因違反了法律的強制性規定而無效。在審判實踐中，要將企業內部承包和“掛靠 ”區分開來。建筑企業為了增強企業活力，建立內部競爭機制，在公司內部通過招投標來確定工程項目的負責人，并組建項目部為其施工，這屬于企業內部正常的管理活動，也符合市場經濟的要求，應當得到法律的肯定，不應認定屬“掛靠 ”行為。在內部承包的認定上應從寬把握。只要建筑企業能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對外實際上也直接向發包人承擔合同上的權利和義務，就應認定為內部承包，而不應認為是“掛靠 ”。十二、農村建房、建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規模養殖的雞舍、豬圈等對承包人的資質有何要求？答：原《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》曾規定，具有相應資格的個體工匠可以在法定的范圍內從事部分建筑施工。鑒于《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》現已失效，因此對農民自建低層（二層以下）房屋，（以及構建海參池、鮑魚池、塑料大棚、成規模養殖的雞舍、豬圈等，不需施工資質，不適用《建筑法》，不因承包人無資質而認定合同無效。法律法規對群眾生產生活居住使用有特殊安全要求的其他農村建房糾紛，如農村廠房、網點房及二層以上民房、校舍、衛生院、敬老院、福利院等，均適用《建筑法》，要求工程承包人須取得相關資質，否則合同無效。《建筑法》第八十三條 省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執行。依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關法律規定執行。搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。答：《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。” 因此，雙方當事人雖然未簽訂書面合同，但如工程已經竣工或承包人已經履行主要合同義務，且不具有其他法定無效情形的，應按有效處理。如果尚未履行，應視為合同不成立。答：法院委托鑒定后，當事人對鑒定結論不服請求重新鑒定，只要鑒定機構、人員有相應資質，鑒定程序合法且經過質證，鑒定人員出庭答復的，原則上不予支持。經法院合法傳喚，一方當事人無正當理由未出庭對鑒定結論進行質證，法院依據鑒定結論作出缺席判決后，當事人在其他訴訟程序中對鑒定結論提出異議，請求重新鑒定的，原則上不予支持，但當事人有充分證據足以推翻原鑒定結論的除外。1 、鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；3 、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁的； 4 、人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論明顯依據不足的；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。第二十八條 一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。十六、發包人收到決算書，在約定的時間內不予答復的，該決算書能否作為定案的依據？答：根據《解釋》第二十條的規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”建設部、國家工商局制訂的《建設工程合同格式文本》通用條款第 33 條第 3 款僅是對利息起算和違約責任承擔作出了約定，如果雙方當事人適用建設部、國家工商局制訂的《建設工程合同格式文本》簽訂了合同，但未在專用條款中對“超過 28 天不答復即視為認可 ”作出明確約定，在此情況下，不能簡單推論出雙方當事人具有“超過 28 天不答復即視為認可 ”的意思表示，不應視為當事人在合同中約定了發包人收到承包人單方出具的結算報告在 28 天內不予答復，予以認可，該決算書不能作為定案的依據。答： 由于支付違約金是違約方承擔民事責任的主要方式之一，因此對數額過高的違約金條款，可以根據當事人的請求適當進行調整，對于當事人未提出調整違約金請求的，不得主動援引合同法的規定干預合同的明確約定；對當事人主張的方式不宜苛刻要求，當事人可以通過反訴的方式提出，也可以通過抗辯的方式主張。當事人雖然未明確提出違約金過高，但提出其不存在違約問題，不應承擔違約責任，也應視為當事人提出了調整違約金請求。答：《解釋》第十八條規定了確定逾期付款利息的起算點的基本原則： 2. 合同沒有約定或者約定不明確的，下列時間視為應付款時間：建設工程已實際交付的，為交付之日；沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。可見，對于逾期付款利息的起算時間問題，在當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的情況下，《解釋》規定了交付、提交結算文件和起訴三個時間點，并沒有以工程價款是否審計結算作為承擔利息的前提條件。只要建設工程已交付，不管工程款是否確定，發包人都應從該日起支付相應利息。《解釋》第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計息。第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。答：工程存在質量瑕疵，承包人應承擔違約責任。發包人以此作為拒付工程款的抗辯，應具體分析：1. 如工程質量發現在竣工驗收之前，發包人不得以此作為拒付工程款的抗辯； 2. 如工程已竣工驗收后發現工程有質量問題的，分兩種情況：（1）工程質量合格但存在著一定的質量瑕疵，發包人應根據合同約定支付工程款，質量瑕疵不能作為拒付工程款的抗辯，質量爭議通常屬于獨立的訴訟請求，原則上應通過另訴或反訴方式解決；（2）工程質量不合格，修復后仍不合格的，發包人可以拒絕支付工程款。答：根據《解釋》第十三條的規定，建設工程未經驗收，發包人擅自接受使用的，承包人只對工程主體結構、基礎工程的質量在合同期限內承擔責任，其他質量問題應由發包人自負。《解釋》第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。答：根據國務院《建設工程質量管理條例》，國家對建設工程實行質量保修制度，建設工程在保修范圍和保修期內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。國家規定工程最低保修期限為：1. 基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；2. 屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏為 5 年；3. 供熱、供冷系統為兩個采暖期，供冷期；電氣管線，給排水管道，設備安裝，裝修工程為 2 年。建設工程在保修范圍和保修期內發生質量問題的，當事人應在法定的訴訟時效期間內提 出。需要注意的是，保修期自竣工驗收合格之日起計算，而訴訟時效應當自發現或應當發現 存在質量問題起算。建設工程屬于一種特殊產品，因建設工程引起的質量糾紛，原則上不應適用 1 年短期訴訟時效，而應適用 2 年普通訴訟時效。《建設工程質量管理條例》第四十條 在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為 5 年； （四） 電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為 2 年。答：合同約定了竣工日期的，應以合同約定為準；如雙方后來另行協議將工期順延的， 應以重新確定的竣工日期為準；如因發包人原因延誤工期的，應當將延誤的合理時間在工期中予以扣除。對于實際竣工時間，應嚴格按照《解釋》第十四條的規定處理：2. 建設工程的施工基本完成，并且已經符合國家規定的驗收標準，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為準；3. 工程未經驗收，發包人擅自使用的， 以轉移占有建設工程之日為準。。需要說明的是，《解釋》第 14 條規定適用于對實際竣工日期有爭議，通常是無書面合同約定的情況。合同領域遵循有約定從約定，法不禁止則允許的原則。若當事人對實際竣工時間的確定方式另有約定，應尊重當事人的約定。《解釋》中“竣工驗收合格之日 ”應以有關單位在竣工驗收報告備案表蓋章時間為準，而是否實際上在主管部門備案，不影響竣工日期的確定。《解釋》第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的， 以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的， 以轉移占有建設工程之日為竣工日期。1. 承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；2. 承包人在約定的期限內未完工，且在發包人催告的合理期限內未完成的； 1. 經承包人在合理期限內催告支付工程款，發包人仍未按約定支付的；2. 提供的主要建筑材料、構配件和設備不符合強制性標準的；3. 經承包人在合理期限內催告不履行合同約定的協助義務的。《解釋》第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予 支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三） 已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；答：合同解除后，除依照《合同法》第九十七、第二百六十二條有關規定處理外，具體應參照《解釋》第十條的規定予以處理，即合同解除后，已經完成的工程質量合格的，發包人應當按約定支付工程款； 已經完成的工程質量不合格的，參照《解釋》第三條規定處理。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此給守約方造成的損失。1. 無論合同是否有效，只要工程質量合格，就應按約定支付工程款；無論合同是否有效， 只要工程質量不合格，適用的原則是相同的，即修復后的建設工程經竣工驗收仍不合格的， 承包人請求支付工程款的不予支持。因不合格造成其他損失的，發包人有過錯的，應承擔相應的民事責任。2. 合同被解除后，已經履行部分質量合格的，不發生恢復原狀的法律后果，一方當事人要求恢復原狀，不予支持。3. 合同被解除后，質量不合格但仍有利用價值的，只要發包人請求減少工程款或者承包人承擔修復費用的，法院應當允許。修復后仍不合格且已無利用價值的，應準予恢復原狀。5. 當事人請求解除合同的，應一并處理解除后的責任承擔等相關事項。 [相關法條鏈接]《合同法》第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。第二百六十二條 承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。《解釋》第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款； 已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。答：根據《合同法》第五十二條，《建筑法》第二十七條、第二十八條、第二十九條，《解釋》第一條、第四條的規定，建設工程施工合同被確認無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包入請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：1. 修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；2. 修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任；3. 當事人確認合同無效的，應一并處理合同無效后的責任承擔等相關事項。《合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；《建筑法》第二十七條 大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。《解釋》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第 （五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一 百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。二十六、在發包人與總包人約定的付款期限未屆滿的情況下，實際施工人可否要求發包人承擔直接付款責任？答：應當明確，《解釋》第二十六條從保護農民工利益角度，突破合同相對性原理，規定實際施工人可以直接向發包人主張本應由承包人主張的工程款。在發包入所欠工程款未到約定的付款期限（發包人和承包人的約定合法有效）的情況下，實際施工人只能向承包人主張權利，而不能向發包人主張該款。《解釋》第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。二十七、裝飾裝修工程對承包人有無資質要求，如何確定該類糾紛的案由？答：我國《建筑法》第二條規定，建筑活動是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。國務院《建設工程質量管理條例》第二條規定，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。 由于《建設工程質 量管理條例》將裝修工程規定為建設工程，對承包人原則上有資質要求。值得注意的是，根據新修改的《民事案件案由規定》，對該類合同案由應確定為裝飾裝修合同。但在實踐中， 對工程量少、造價低的家庭居室裝飾裝修，可以依據有關承攬合同的規定進行處理，不因承包人無資質而認定合同無效。《建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《建設工程質量管理條例》第二條 凡在中華人民共和國境內從事建設工程的新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。二十八、建筑公司承接工程所需的資質等級應由建設部或建筑工程管理局認定頒發證書， 而審判中有“行業協會”頒發的資質證書效力如何確認？答：根據建設部公布的《建筑業企業資質管理規定》第四條、第七條，國務院建設行政主管部門負責全國建筑業企業資質的歸口管理工作。建筑業企業應當向企業注冊所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請資質。因此，對“行業協會 ”頒發的資質證書效力， 依法不應確認。《建筑業企業資質管理規定》第四條 國務院建設主管部門負責全國建筑業企業資質的統 一監營營埋。國務院鐵路、交通、水利、信息產業、民航等有關部門配合國務院建設主管部門實施相關資質類別建筑業企業資質的管理工作。省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門負責本行政區域內建筑業企業資質的統一監 督管理。省、自治區、直轄市人民政府交通、水利、信息產業等有關部門配合同級建設主管部門實施本行政區域內相關資質類別建筑業企業資質的管理工作。第七條 施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別。各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。二十九、如何認定把握鑒定機構 ”鑒定資質 ”的合法性問題？答：根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，國家對法醫、物證、聲像資料的鑒定人和鑒定機構實行登記管理，對房產評估、工程造價等其他方面的司法鑒定，目前尚未納入司法行政部門的管理，鑒定機構無須持有省司法廳頒發的證書。根據最高法院有關規定，從事房產評估、工程造價等司法鑒定業務的機構要在特定法院進行登記、注冊并公 告。只有進入該法院或者上級法院鑒定機構名冊，才有可能接受承辦該法院委托的鑒定業務。 若鑒定機構未該法院或者上級法院進行登記注冊，原則上應視為鑒定程序不合法，但是對一些特殊鑒定事項，若已在法院登記注冊的鑒定機構缺乏從事該類鑒定事項的條件，經當事人協商同意，也可以委托其他有資質的鑒定機構進行鑒定。《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條 國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規定的，從其規定。答：根據內部承包合同的性質特點，當事人一般都會在內部承包合同中約定，承包企業根據發包人撥款進度扣除稅款、管理費外給付內部承包人工程款。故內部承包人主張工程款 的條件是發包人已撥付工程款，也就是說，承包企業給付內部承包人工程款的義務僅限于發包人已付款的范圍內。由于內部承包人在施工過程中對外發生業務均以承包企業的名義進行，內部承包人對外所欠的材料款以及人工費，通常會被視為代表承包企業的職務行為，從而由承包企業承擔墊付義務。因此，在認定內部承包人應得工程款時，除扣除稅款、管理費及已付款外，還可以扣除承包企業已為內部承包人墊付的對外所欠的材料款以及人工費。三十一、轉包人（分包人）與實際施工人約定，發包方不付款，承包方就不付款，并不承擔相應違約責任，該約定是否有效？若實際施工人在發包人未撥款的情況下起訴，應判駁還是裁駁？答：在合法分包的情況下，該約定是合法的。理由是，我國《建筑法》規定總、分包單位應當對分包工程的質量承擔連帶責任。連帶責任的內容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質量是總分包單位雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包單位雙方已約定發包方不付款，承包方就不付款，體現的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關規定。三十二、工程完工后，承包人可否在未進行驗收的情況下主張已完成的全部工程款，包括合同約定的不到付款期限的部分？答：對此應視承包人有無過錯而定。若承包人自己有過錯，如不提供應當由施工單位提供的辦理工程竣工驗收手續所必須的施工資料，以致無法驗收的，承包人應對自己的過錯行為承擔相應的責任，不能主張全部工程款。若承包人已經提交竣工驗收所必須的施工資料， 發包人拖延驗收的，屬于發包人為自己的利益不正當阻止條件成就，應視為條件成就，承包人可以主張全部工程款。三十三、承包人在工程未進行驗收的情況下主張工程款，發包方提出質量異議，應由承包方繼續舉證證明質量合格，還是由發包方舉證證明質量不合格？對質量爭議應作為抗辯還是反訴、另訴處理？答：建設工程合同屬于一種特殊承攬合同，除非當事人有相反約定，發包人應當在承包人交付工作成果時支付工程價款。承包人在工程未進行驗收的情況下主張工程款，若發包人提出質量異議，根據誰主張誰舉證的的原則，應由其承擔存在質量問題的舉證責任。發包人提出質量異議，一般情況下屬于—個獨立的訴訟請求，從法律上說可以作為反訴提出，但鑒于工程款糾紛大都涉及農民工工資問題，而是否存在質量問題需要通過鑒定予以確定。為防止訴訟過于拖延，對質量爭議原則上應通過另訴的方式解決。三十四、雙方約定工程為一次性包死價，若因承包方原因導致的“爛尾 ”工程，如何確 定工程價款？答：建設工程質量是建設工程的生命，而建設工程合同是確定發承包雙方權利義務的主 要依據。不管合同是否有效，只要質量合格，均應參照合同約定確定工程造價。根據民法的公平、誠信原則，任何人不應當從自己的過錯行為中受到額外利益，故對于因承包方原因導致的“爛尾 ”工程，原則上應委托有關工程評估機構根據施工圖紙和施工現場狀況，就已完成的工程量（或者未完成的工程量）占全部工程量的比例進行鑒定，然后參照合同約定的價款予以確定。若發包人主張因另行發包給其他承包人完成剩余工程而多支付工程款，要求承包人賠償由此而造成的損失，也可以依法對未完工部分工程量的實際際價值進行鑒定，該未完工部分的實際價值與原合同價值的差額，即為發包人的損失。
說 明：《濟南市中級人民法院民五庭關于建設工程合同糾紛案件工程造價等專門性問題鑒定程序的指導意見（2020）》《青島市中級人民法院建設工程合同糾紛訴訟指引（一）：起訴、保全指引（2021）》轉自：《2024版全國法院審理建設工程案件解釋、意見、紀要等匯編》 編者：祁銀輝；
《山東省濟南市中級人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題研討會紀要（2004）》《青島市中級人民法院民事審判例釋——建設工程篇》轉自：《全國法院審理建設工程糾紛案件司法解釋與指導意見匯編（2024年第1版）》 主編：張建強 孫輝
